DENAE dedica su III Congreso Nacional a debatir sobre “Plagios, Tributos y Sonidos fronterizos”

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Por tercer año consecutivo y siendo este año muy especial, dado que se conmemora el 10º Aniversario de su nacimiento, la Asociación Española del Derecho del Entretenimiento (DENAE) organizó, el pasado 28 de noviembre, en Madrid (en el Impact Hub Piamonte, sito en la calle Piamonte, 23, Madrid.), un Congreso-Festival titulado: «Plagios, Tributos y Sonidos fronterizos», con un Programa cuyo contenido fascinó a todos los asistentes.

Mabel Klimt, presidente de DENAE, abrió el Congreso dando la bienvenida a los socios y resumiendo los temas a tratar en cada una de las cinco mesas redondas.

En la Primera Mesa, moderada por Enrique Helguera de la Villa (abogado, ex secretario y asesor legal de ARCE, crítico musical Sonideros) se reflexionó sobre el Plagio y los Derechos de Autor.

Ignacio Temiño (abogado y autor de “El Plagio en el Derecho de Autor”) deleitó a los presentes explicando la evolución del término “plagio” que existió en todas las culturas y cuyo problema jurídico se encuentra en la falta de determinación del concepto (no aparece en ninguna ley de propiedad intelectual) y en que el régimen jurídico de las acciones procesales es escaso y malo; por lo que han terminado determinándolo los tribunales.

Remontándose a los orígenes en el Derecho Romano (donde era entendido como “robo de esclavos ajenos” antes de relacionarse con la copia de obras ajena), y pasando por la época en que el uso de fragmentos de una canción ajena era considerado como una “forma de rendir homenaje a los maestros” prestando versos y obras y hasta el siglo XVIII cuando la originalidad es un mérito creativo y legal. Y es que no es hasta en 1995 cuando la primera sentencia del Tribunal Supremo definió el plagio como “la copia de la parte sustancial o esencial de una obra”; de forma que, frente al concepto que se manejaba hasta entonces del plagio como burda copia o falsificación, a partir de entonces conlleva un intento de camuflar la copia, de maquillarla.

En la obra musical, indicó “no podemos separar la forma del contenido .. hay una riqueza de matices q no existe en otros campos”. Y es que la propia riqueza del género musical hace muy difícil la detección de los plagios, así como la determinación la originalidad de las obras que se consideran plagiadas y la de las que se consideran plagios. Todo ello hace que la prueba del plagio en sede musical conlleve un examen y un estudio muy técnico.

Comparó los métodos de detección de plagio actuales (y que antes no existían) al momento de aparición de la imprenta y recordó que los tribunales españoles están incluso apreciando en sus sentencias que el plagio puede ser en su totalidad o sólo en parte. Y que no sólo hay que quedarse en que es copia, sino que tiene que existir además un robo de la paternidad.

Jorge Maletá Cociña (analista técnico-musical de la SGAE), comentó su día a día realizando técnicos para detectar similitudes o correspondencias entre obras musicales, apuntando que si bien lo que generalmente prima a la hora de realizar una valoración en este sentido es la sensación de originalidad y que “la melodía manda, pero también hay que analizar la armonía, el tempo, el ritmo, el texto, etc.” y que “hay muchos casos que se quedan en la casa de nadie”.

Por su parte, Maria Luisa Manchado Torres (Compositora, pianista, escritora y ex subdirectora general de música y danza del Ministerio de Cultura) comentó la distinción a realizar entre las músicas de tradición académica (que funcionan por estilos o modas) y las músicas populares, en las que se manejan cuatro o cinco parámetros.

Ya en el turno de preguntas se consultó a Ignacio Temiño sobre la relevancia de la obra plagiada a la hora de resolver un caso de plagio; quien, a su entender, dijo que la valoración del plagio es igual independientemente de la fama de la obra pero que, sin embargo, el éxito de la obra plagiada sí influye en una mayor o menor indemnización de daños y perjuicios.

En relación a la intencionalidad del plagio y si necesariamente ha de tratarse de una conducta dolosa, apuntó que el plagio inconsciente existe y es probable que, de probarse la inconsciencia, tuviera un efecto atenuante o exculpatorio en sede penal, pese a que en el ámbito civil no tenga trascendencia por el principio de objetividad de la infracción. Como ejemplo, comentó también que en EEUU se valora mucho si se pudo tener acceso previamente a la misma (p.e. si se envió la maqueta).

También se comentó que la tendencia actual en valoración del plagio se apoya más en criterios cualitativos que en cuantitativos, de forma que no se está tanto a la extensión de lo copiado, como a la originalidad y esencialidad en la obra del fragmento empleado por un tercero. De hecho, comentó, “en Inglaterra se dictó una sentencia condenatoria por ocho notas iguales”.

Por último, acerca de los medios probatorios se planteó la cuestión de la eficacia del denominado “test del oyente medio” en sede judicial, que está más ligado al concepto marcario del consumidor medio. Concluyendo que si bien en ocasiones puede estar bastante reñido con el “test de técnico”, sirve para matizar este peritaje, pues es voluntad del plagiador “subirse al carro” del éxito y, tal vez, donde el técnico no ve el plagio sí puede verlo el oyente medio. Así Ignacio Temiño abogó por emplear ambos test, en especial si se trata de música poco técnica y más popular

Una pregunta se quedó en el aire: “la regulación y condena del plagio, ¿está pensada para proteger al consumidor?”

En la Segunda Mesa, el moderador y los ponentes abordaron El Quiz del Plagio.

Se comentaron varios casos que los asistentes tuvieron la oportunidad de escuchar, comparar y “votar” (con papeleta verde o roja en función de si entendían que había o no plagio!): Olivar vs. Shakira (“yo te quiero tanto”); Manu Chao vs. Periódico ADN (“Me gusta mi ADN me gustas tú”); Sugar Hill Gang”vs. las Ketchup; Flame vs. Katty Perry; Marvin Gaye vs Farrel Williams

Tras la pausa para el café, en el que los asistentes pudieron seguir comentando con moderadores y panelistas la casuística, llegó el momento de la Tercera Mesa, moderada por Álvaro Díez Alfonso (Coordinador del Instituto de Derecho de Autor) ydedicada a Das Model: Jurisprudencia del CJEU sobre el uso de samples; un tema de plena actualidad a raíz de la publicación de la STJUE de 29 de julio de 2019, en el asunto C-476/17 STJUE.

Ramiro McTersse (A&R URBAN – ONERPM) comentó que, en su opinión, el sampling “es una forma de rendir tributo y homenaje a artistas y bandas que te han marcado la vida”, que nació en los 70, en que se empezaron a usar partes de una canción en otra, para crear una pieza original, única e innovadora, generalmente sin autorización ni permiso alguno; aunque termina reconociendo que en algunos casos supone apropiarse (incluso indebidamente), de la creación de otros. Sorprendió a los presentes, entre otros, con un ejemplo de sampling: el álbum “The life of Pablo”, de Kayne West, en el que en todas las canciones se hace uso de dicha técnica; en concreto, hace referencia a la canción “Famous feat Rihanna”. Y concluyó diciendo “que es un mundo fascinante en el que se buscan uniones y conexiones, no enfrentamientos”.

Desde la perspectiva del productor fonográfico, Valeria Rapetti (Legal & Business Affairs Director en Warner Music Spain), comentó que EEUU es el reino del sampling.

Afirma que a la hora de producir un álbum se suele contratar a un productor artístico que son quienes solicitan el uso de samples y que ese tipo de peticiones se gestionan desde y entre los departamentos legales de las productoras y que suelen otorgarse (no suelen bloquerse, salvo que sean fonogramas publicados hace poco tiempo) las correspondientes licencias no exclusivas de reproducción.

Desde la vertiente negativa de su derecho, comenta que persiguen los usos no autorizados de sus fonogramas, siendo una tarea difícil porque muchas veces el sampling es imperceptible, al menos para el oído medio. En relación a este punto, se refiera a la sentencia citada al inicio del debate, en la que el TJUE viene a decir que este tipo de usos indetectables, que suponen la inclusión de un fonograma modificado en uno nuevo, pueden realizarse sin autorización del titular de derechos. Entiende que se busca así un equilibrio entre la práctica del sampling y el poder del productor de fonogramas, de forma que cuando realmente no se le produce un perjuicio a este último, el sampling no es punible.

El punto flaco de la STJUE según Valeria es la respuesta que da a la siguiente cuestión: ¿puede ser considerado o asimilable como cita el sampling en el caso en que la incorporación no es reconocible? El TJUE considera que no, no es cita porque no es reconocible; entonces ¿si el sample fuese reconocible, sería cita? Según esta interpretación, sí, de forma que no sería necesario solicitar autorización a las productoras para hacer sampling con sus fonogramas.

Ya durante el turno de preguntas se consultó sobre la posibilidad del autor de la canción o del artista intérprete o ejecutante de negarse al uso de un fragmento de su obra o actuación/ejecución. Valeria recuerda que las autorizaciones de sampling se conceden siempre sin perjuicio de los derechos de autor que gestiona la editorial. Sí podría darse, por tanto, el caso de que el artista pudiera oponerse al sampling en el caso en que se modifique el sample de forma que perjudique a su actuación y, por lo tanto, al derecho moral. Pero contractualmente no se limita la posibilidad de hacer sampling.

También se pregunta si en la práctica se da la circunstancia de la existencia de licencias cruzadas a modo de “compensación de autorizaciones” y, en su caso, si se llega a plasmar por escrito. Se concluye que no, que cada petición es diferente, entre otros, porque los valores son diferentes.

Por último se pregunta sobre si entre la casuística de retirada de videos musicales en YouTube existen casos de plagio; comentándose la existencia de un sistema automático de retirada por metada y concluyendo que las excepciones hay que tratarlas caso a caso.

A continuación llegó el turno de la Cuarta Mesa, titulada Grupos Tributo y Covers ¿Homenaje o aprovechamiento de la reputación y de los Derechos de Propiedad Intelectual de los grupos “homenajeados”? Derechos conexos y propiedad industrial”; moderada por Carolina García de la Rasilla (Abogada IP/IT Manager de Ecija).

Pedro Rivas Prieto (Abogado de AIE) comenzó su exposición apuntando la necesidad de diferenciar entre una mera cover version y una cover sound-alike porque éstas (versiones de canciones cuya interpretación es conscientemente mimética, similar o clónica a la originaria)´, desde el punto de vista de propiedad intelectual, son las que generan más debate.

Indica que las notas características del sound-alike pueden aplicarse también a los grupos tributos y que la diferencia entre estas dos figuras es que mientras que en las covers el rendimiento está en la comercialización de la actuación fijada, en los grupos tributo está en la comunicación pública de la actuación no fijada, de forma que desde un punto de vista material no se está usando ni la interpretación ni el fonograma ajenos.

Arguye que la principal diferencia con respecto al plagio es que en el sound-alike no existe atribución de paternidad de obra ajena, sino que lo que se pretende es atribuir una interpretación propia a la originaria, de forma que incluso sería la figura contraria; y que se diferencia del sample por cuanto en el sound-alike no se usa la grabación previa, sino que se hace una nueva fijación, residiendo la similitud en la interpretación.

En su opinión, la Ley de Propiedad Intelectual nunca ha servido para luchar contra los sound-alike, de forma que hay que abogar por la aplicación de la Ley de Competencia Desleal.

Por su parte, Javier Márquez Martín (abogado-socio de Sol Muntañola Abogados) presentó las distintas vías para luchar contra los sound-alike, dentro de las cuales señaló la Ley de Propiedad Intelectual, la Ley Orgánica 1/82, la Ley de Marcas, la Ley de Competencia Desleal y la Ley General de Publicidad.

Señaló que las primeras sentencias en materia de covers en España son del Tribunal Supremo de 14 de febrero y de 30 de mayo de 1984 y de 9 de junio de 1990; las dos primeras por tributos a Julio Iglesias y el último a Rocío Jurado. Las condenas se produjeron en vía penal por “defraudación intelectual”.

Añadió que debe apuntarse que, según su experiencia, la única alegación admitida por los tribunales es el acto de confusión del artículo 6 LCD (en aquellos casos en los que se han alegado los artículos 8, 11 y 12 LCD se han alegado, siempre han rechazado los argumentos); y que además, ninguna de las sentencias que han dado la razón al demandante se han pronunciado sobre el sound-alike como tal, sino que por lo que se ha venido condenando es por la forma de presentación del disco.

Comentó el caso resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15, de 23 de diciembre de 2003 (Sonia & Selena vs Sandra & Serena), que tiene como origen los recopilatorios del verano; en el caso concreto, el cover era interpretado por Sandra y Serena, nombres muy parecidos a los de las artistas originarias. En la misma, se apreció la existencia de un acto de confusión del artículo 6 de la Ley de Competencia Desleal, por vincularse un nombre muy parecido a las artistas originales con la interpretación de las imitadoras.

Al margen de esto, comentó que sólo existe una sentencia condenatoria que se basa en el artículo 7 LCD y en el hecho de que la omisión del intérprete de la prestación podría ser susceptible de generar un engaño al consumidor.

En el turno de preguntas se comentó que a los Grupos Tributo se les suele requerir la retirada de carteles y demandar por marca registrada.

Alrededor de las ocho de la tarde llegó el turno de la Quinta y última Mesa denominada Music Tech: Live coding y creación electrónica. Moderada por Maria José Huertas (Executive Director en All You Need for Growth).

Comenzó con una profunda reflexión de Alba Mª López (Abogada asociada IP/IT de Elzaburu) sobre “visiones futuras que ya son el presente” o “pasados caducos”, trayendo a la mente de los asistentes el argumento de Blade Runner y comentando varios proyectos que utilizan tecnología punta (Proyecto de Jorge Drexler, Plan B ed Ballantains, Watson de IBM, etc.)

Por su parte, Jesús Jara (Fundador de la Escuela de Oficios Electrosonoros y Director de la Escuela Municipal de Música del Distrito Centro y Miembro de Live Code Mad) señaló que, en su opinión, la Intelegencia Artificial (AI) no siempre es objetiva o completa pues depende de la persona que decide qué datos son los que se utilizan y, tras definir el “Live Code” como “programar código en directo”, defenderlo como un trabajo creativo y diferenciarlo del trabajo de un DJ, sorprendió a los asistentes con una sesión en directo de Live Coding.

Lo más interesante de esta última intervención fue el debate que surgió tras la intervención de Mabel Klimt, en relación a la figura jurídica en la que encajar a quienes realizan sesiones de Live Coding, si debían entenderse como autores, artistas intérpretes o ejecutantes, como una figura híbrida; si lo son con respecto sólo a la música, si también con respecto a la parte audiovisual de la performance, la relevancia que tiene el uso de código de terceros, la cita de los mismo, etc.

Tras esta mesa, la presidenta dio las gracias a los asistentes, que siguieron el After Congress en Moloko Sound Club.

Fuente: DENAE

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